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      關于國有企業做普通合伙人的見解

      來源:新業資本時間:2021-02-03

      在2020年的今天,私募股權基金早已經不是新鮮事物,隨著私募股權基金行業的成熟與發展,在我國市場經濟中占有極為重要角色的國有企業,在私募股權基金行業中也同樣占據了重要地位。相應的越來越多的國有獨資、國有控股型企業成為私募股權基金的出資人(LP)乃至管理人,甚至國有企業做合伙制基金普通合伙人(GP)的情形也是屢見不鮮。但是,熟悉合伙企業的讀者顯然會記得《合伙企業法》第三條所述“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人”。如此一來,導致大家公說公有理,婆說婆有理,對于國有企業到底能否做GP爭執不下。本文將結合法律條文與實際操作經驗對此事進行探討分析,以供讀者參考。

      首先我們先來看下什么是國有企業,以及什么是普通合伙人。

      一、什么是國有企業

      這里筆者認為應該按《企業國有資產交易監督管理辦法》(國務院國有資產監督管理委員會、財政部第32號令)第四條所述進行認定:

      第四條 本辦法所稱國有及國有控股企業、國有實際控制企業包括:

      (一)政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業(公司),以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業;

      (二)本條第(一)款所列單位、企業單獨或共同出資,合計擁有產(股)權比例超過50%,且其中之一為最大股東的企業;

      (三)本條第(一)、(二)款所列企業對外出資,擁有股權比例超過50%的各級子企業;

      (四)政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%,但為第一大股東,并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。

      需注意的是,無論是否具有國有股東,公司制企業均應遵循《公司法》。

      二、什么是普通合伙人(GP)                

      普通合伙人(GP)是《合伙企業法》中的概念,《合伙企業法》對于GP的組織形式無特殊要求,簡單來說GP可以是公司制,也可以是合伙制等形式。除了《合伙企業法》第三條所述情形外,無論是自然人還是何種組織形式的企業,法律上來講都是可以作為GP的。

      《合伙企業法》第三條:國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。

      另一方面,《合伙企業法》對于GP所應承擔的無限連帶責任也做了明確定義:

      第二條 普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。

      第九十一條 合伙企業注銷后,原普通合伙人對合伙企業存續期間的債務仍應承擔無限連帶責任。

      第九十二條 合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請,也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的,普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。

      筆者觀點

      對于堅持認為國有企業不能做GP的觀點來講,核心依據就在于《合伙企業法》第三條所述,而在《國家發展改革委辦公廳關于促進股權投資企業規范發展的通知》(發改辦財金〔2011〕2864號)中也明確指出:“股權投資企業應當遵照《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國合伙企業法》有關規定設立”。

      從法律條文上來講,國有企業不能做GP一事看似是理所應當的,并無任何探討價值,那么為什么實際操作中,卻頻頻看到有國有企業做GP呢?

      這就要來分析下國有企業可以做GP的依據。因為有限責任公司制的國有企業,按公司法規定承擔的是有限責任,清晰界定出所承擔的有限責任,并不會因為合伙企業法所規定的GP應承擔無限連帶責任,而導致國有資產去承擔這個無限連帶責任。而這恰恰也是國有企業不能做GP的核心邏輯。

      基于以上兩種觀點,筆者在實際操作過程中發現,對于國有企業能否成為合伙制私募基金普通合伙人,完全在于當地市場監督管理部門對此事的理解。有的省市市場監督管理部門認為沒問題,就允許國有企業以GP身份去注冊合伙企業,有的省市不認可,那就不行。

      只是如此一來,法律法規豈不是成了兒戲之言?筆者認為要解決這件事,就要從國有企業可以做GP的邏輯中去延伸,其根源在于《合伙企業法》中所指的“國有企業”是否即《企業國有資產交易監督管理辦法》等定義的“國有企業”。

      為此,筆者找到了參與起草、修訂《公司法》、《合伙企業法》等法律的劉俊海教授關于此事的解讀。

      劉教授在講話中提出,在2005年修改《合伙企業法》時,特別主張有幾類法人不允許成為GP(即合伙企業法第三條),這其中的國有獨資公司,是指《公司法》規定的國有獨資公司,而國有企業指的是《全民所有制工業企業法》的國有企業。

      在劉教授的觀點中,國有獨資公司和國有企業不能作為GP的原因非常清晰:國家出資的企業是全國人民所有的企業,國家是名義股東,真正的實質受益股東是全國人民。國有企業用的是全國人民的財產,如果讓國有企業去做GP,那可能讓國有資產承擔對合伙企業的無限連帶責任,可能會給國有股東,給國家股東帶來滅頂之災,所以在《合伙企業法》中要禁止國有企業、國有獨資公司擔任普通合伙人。上市公司因涉及到公眾投資者利益,性質上也是類似的。

      但是,在國家發改委辦公廳印發全國股權投資企業備案管理工作會議紀要和指引標準文本中把國有企業界定為“國有股權合計達到或超過50%的企業”,包括后來國務院國有資產監督管理委員會、財政部等辦法發的相關辦法中進一步清晰定義了國有企業的范圍(見上文),這是導致現在出現關于國有企業能否做GP這個爭議的根本原因。

      筆者認為,從理論角度,目前公司制的國有企業做GP是可行的,但即便是因為法律法規等有待修改完善,卻對國家發改委、國資委等部門的意見充耳不聞,對《合伙企業法》等法律條文視而不見,也是不應該的。

      筆者建議,國有企業應當去尊敬、遵守法律法規,在相關規定沒有修訂以前,還是要按照現行的符合規范的做法去做,比如以參股不控股的形式成立非國有GP公司,進而參與到私募股權基金的運作中。



                                                                                                                                                                                          

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